Признаки недобросовестной конкуренции

https://zaytcevpartners.ru/wp-content/uploads/2018/10/digital-marketing-g63892e8c3_1280.jpg

Поповский Михаил Михайлович, студент Международно-правового института, г. Москва.

Научный руководитель: Богданов Дмитрий Евгеньевич, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права МГЮА им. О.Е. Кутафина, г. Москва.

На современном этапе развития Российской Федерации защита хозяйствующих субъектов является важнейшим фактором мобильности экономики в условиях конкурентной среды. В этой связи автор обращает внимание на один из необходимых элементов защиты в хозяйственном обороте, продиктованных недобросовестной конкуренцией, основанной на создании смешения товаров. Целью работы является анализ действующих норм права в отношении недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения, а также практическое решение данных вопросов в судах, выявляющих особенности соответствующей судебной практики. Актуальность темы исследования основывается на нормах Гражданского кодекса РФ, Федерального закона «О защите конкуренции», соотнесенных со спецификой правоприменительной и судебной практики по вопросам создания смешения товаров в условиях рыночной экономики. Автор работы, исследуя судебную практику, анализирует особенности рассмотрения споров и способы защиты правообладателей товарных знаков, товаров, услуг и предлагает возможные решения для совершенствования судебной практики при рассмотрении в судах вопросов, связанных со смешением товаров, услуг.

Ключевые слова: недобросовестная конкуренция, создание смешения, средства индивидуализации, право интеллектуальной собственности, сходство товаров, товарный знак.

The signs of unfair competition related to the creation of confusion
M.M. Popovsky

Popovsky Mikhail M., Student, Institute of International Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Moscow.

Scientific advisor: Bogdanov Dmitriy E., Doctor of Law, Professor, Department of Civil Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL), Moscow.

At the present stage of the development of the Russian Federation the protection of economic entities is the most important factor in the mobility of the economy in a competitive environment. In this regard the author draws attention to one of the necessary elements of protection in economic circulation dictated by unfair competition, based on a mixture of goods creation. The aim of the work is to analyze the current rules of law in unfair competition associated with the creation of confusion, as well as the practical solution of these issues in courts that identify the specific features of the relevant judicial practice. The relevance of the research topic is based on the provisions of the Civil Code of the Russian Federation and the Federal Law «On Protection of Competition» which are correlated with the specifics of law enforcement and judicial practice on the issues of creating a mixture of goods in a market economy. The author examines the judicial practice and analyzes the features of dispute settlement and ways to protect the rightholders of trademarks, goods and services and offers possible solutions for improving judicial practice when considering issues related to the mixing of goods and services in courts.

Key words: unfair competition, the creation of confusion, means of identification, intellectual property right, goods similarity, trademark.

В последнее время в юридической среде Российской Федерации набирает обороты обсуждение вопросов, связанных с недобросовестной конкуренцией, способов борьбы с нею, защиты прав потребителей и правообладателей. Одним из таких вопросов является недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения. Что же такое недобросовестная конкуренция, связанная с понятием смешения? Согласно статье 14.6 Федерального закона N 35-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации [1].
Части 1 и 2 статьи 14.6 указанного Закона раскрывают содержание данного положения: запрещается совершение действий хозяйствующим субъектом, способных вызвать смешение с деятельностью иного хозяйствующего субъекта в гражданском обороте Российской Федерации [2]. Однако, что именно понимается законодателем как смешение? В части 1 статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» указывается, что использование обозначения, схожего до степени смешения, иногда скопированного, тождественного средствам индивидуализации другого хозяйствующего субъекта, использование их в гражданском обороте Российской Федерации, либо использование в веб-сфере (в том числе в отношении доменных имен), на телевидении и в иных средствах массовой информации, запрещено. В части 2 данной статьи законодатель уточняет, что копирование внешнего вида, упаковки, фирменного стиля в целом, то есть того, что именно делает товар индивидуальным, — благодаря средствам индивидуализации товарных знаков, также является нарушением законодательства, нарушением принципов честной конкуренции. Из этого можно сделать вывод о том, что сходством до степени смешения является ассоциативное восприятие товарных знаков между собой, несмотря на отдельные их отличия.
В чем же заключается значение средств индивидуализации? Почему важно уделить им особенное внимание?
В соответствии с п. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса РФ [3] товарные знаки и знаки обслуживания являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. В силу п. 1 ст. 1477 Кодекса на товарный знак, т.е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Основное предназначение товарного знака — обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить, выделить маркированный товар конкретного (одного) производителя среди аналогичных товаров другого производителя.
Согласно п. 1 ст. 1484 Кодекса, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, указанными в п. 2 указанной статьи. То есть правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.
Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем его размещения на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ (п. 2 ст. 1484 ГК).
Пунктом 3 ст. 1484 ГК предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого исключительного права может требовать в порядке, установленном ГК, признания в суде, либо в административном порядке (путем обращения в компетентный государственный орган — Роспатент) предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания), либо полного или частичного запрета на использование соответствующего фирменного наименования или коммерческого обозначения другим хозяйствующим субъектом (п. 6 ст. 1252 ГК) [4].
Понятие «сходство до степени смешения» — одно из ключевых в правовом регулировании товарных знаков и знаков обслуживания, так как основное назначение знаков связывается в праве с необходимостью отличать товары и услуги одних лиц от однородных товаров и услуг других лиц. Поскольку в глазах потребителя похожие обозначения могут смешиваться и дезориентировать его относительно производителя товаров, либо лица, оказывающего аналогичные услуги, такое сходство создает условия, при которых возникают определенные угрозы для правообладателя товарного знака. С одной стороны, это вводит в заблуждение потребителя, усложняя для него задачу идентифицировать определенный товар, вызывая определенную путаницу на рынке товаров и услуг, что является прямым нарушением принципов свободной конкуренции и по сути манипуляцией сознанием участников товарооборота. С другой стороны, это создает весьма конкретные риски для правообладателя. Во-первых, это — угроза снижения прибыли хозяйствующего субъекта: потребитель может «перепутать» схожий до степени смешения товар и правообладатель недополучит в связи с этим запланированной прибыли. Во-вторых, это — опасность для репутации правообладателя. То есть если в нарушении закона один субъект будет использовать средства индивидуализации до степени смешения, сходные со средствами индивидуализации другого субъекта, но при этом качество товара первого будет значительно ниже, то для последнего репутационные риски в хозяйственном обороте будут крайне высоки. В этом случае начинает работать соответствующий закон рыночной экономики: чем хуже репутация, тем меньше товары, работы и услуги данного бренда будут покупать и, как следствие, хозяйствующий субъект будет терпеть убытки и даже может быть вытеснен с рынка.
В этой связи вопросы исследования недобросовестной конкуренции, несмотря на их кажущуюся детализированность в законодательстве остаются предметом научных дискуссий в кругах ученых-правоведов, профессиональной юридической сфере, по-прежнему не теряя своей актуальности.
Каким же образом можно выявить недобросовестную конкуренцию схожую до смешения? Казалось бы, что для равной позиции сторон в судебном разбирательстве необходимо проводить экспертизу, которая выявила бы соответствующую степень смешения. Однако, согласно мнению Верховного Арбитражного Суда [5], экспертиза назначается исключительно в случаях, когда определить сходство можно с помощью лишь специальных знаний. В случаях же, если данные знания не требуются, то сам суд решает вопрос о том, схожи ли товары до степени смешения или нет.
Вместе с тем суды руководствуются и особыми Правилами, разработанными Министерством экономического развития Российской Федерации, закрепленными в Приказе от 20 июля 2015 года N 482 [6]. Данные Правила разработаны достаточно подробно и четко регламентируют все стадии подачи заявки на регистрацию, самой регистрации товарного знака и знака обслуживания, но нас интересует проверка на тождество и сходство, закрепленная в пункте 42 данных Правил, которые в итоге и формируют условия смешения. В данном пункте выделяется три основных признака сходств:
1. Звуковое сходство.
2. Графическое сходство.
3. Смысловое сходство.
Соответственно, на основании данных признаков суды и решают вопросы, связанные с обнаружением свойств недобросовестной конкуренции, связанных с созданием смешения. Но при этом не требуется полного соответствия одного товара (его признаков, свойств) другому товару, достаточно лишь общего впечатления суда о схожести рассматриваемых товаров, а не отдельных элементов, на что указала экономическая коллегия Верховного Суда РФ в 2017 году [7]. То есть рассматривается не какой-либо определенный признак в строго нормативном смысле, но реальное положение дел, а именно, то, как действительно потребитель воспринимает тот или иной товар. Однако такой термин, как «общее впечатление от товара», предполагает простор для широкого трактования и возможностей, связанных с возможными в этой связи злоупотреблениями.
Обратимся к указанным выше признакам и разберем каждый из них в отдельности.
А) Звуковое (фонетическое) сходство обнаруживается при совпадении начальных и конечных частей названий товарных знаков, близости состава гласных или согласных. К тому же усилить фонетическое сходство может как одинаковое ударение, совпадение средних частей, так и одинаковое количество слогов, наличие парных согласных («Oco»/»Oko» — «Око»). Исследуя судебную практику, можно отметить, что именно звуковое сходство является наиболее распространенным признаком, на который ссылаются суды, в связи с наиболее простым способом его выявления.
Два других признака представляют собой уже более сложные конструкции, в рамках которых выявление смешений является весьма проблематичным.
Б) Смысловое сходство (семантическое) присутствует, если сравниваемые обозначения выражают одинаковые или подобные идеи («Мелодия сна» — «Музыка сна») или прямо противопоставляют идеи (сок «Я» — сок «Ты»). Также семантическое сходство можно выделить и при переводе слова с одного языка на другой («Apple» — «Яблоко»). Стоит отметить, что в целях устранения схожести товаров, товарных знаков до степени смешения на основании смыслового сходства можно использовать какие-нибудь вымышленные слова. Но для выявления семантического сходства уже требуется проведение экспертизы, позволяющей выявить насколько данные идеи, слова между собой смешиваются, вводится ли потребитель в заблуждение.
В) Визуальное сходство (графическое) присутствует, если торговые марки формируют одинаковое зрительное впечатление с учетом внешней формы, используемого шрифта и алфавита, цветов и оттенков, сходства базовых элементов [8].
Сходство до степени смешения может быть установлено на основании как всех трех признаков, так и на основании одного из них. При этом главным критерием оценки степени смешения будет являться субъективное восприятие человеком товара, работы или услуги.
Анализ судебной практики показывает, что и суды признают такую позицию, зачастую рассматривая конкретное дело, связанное со смешением товаров, услуг, «с точки зрения среднего обывателя», как бы ставя себя на его место. При этом суды не всегда даже ссылаются на указанный выше Приказ Министерства экономического развития N 482 и, прежде всего, руководствуются своей позицией, основанной на соотнесении мнения суда с мнением «обывателя» [9] (потребителя товаров, услуг), в рамках которого суд аргументирует принятое решение создавшимся общим впечатлением о сходности товаров до степени смешения, либо, не проводя анализ по всем, указанным в Приказе признакам, руководствуясь лишь какими-то из них (например, исключительно по графическим признакам).
Однако если указать хотя бы один из признаков, что является допустимым, то согласно все тому же Приказу (п. 42) отсутствие хоть каких-то ссылок на Приказ Министерства экономического развития является прямой недоработкой суда, что, соответственно, может быть использовано в качестве основания для апелляции.
Также можно отметить, что существуют методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, разработанные межрегиональной общественной организацией содействия деятельности патентных поверенных «Палата Патентных Поверенных» [10]. Несмотря на то что данные рекомендации не являются источником права, на который могут ссылаться суды при вынесении решений, они могут иметь существенное значение при разрешении вопросов о сходствах товаров, работ, либо услуг.
Стоит заметить, что, несмотря на все вышеизложенные Правила и рекомендации в наиболее сложных случаях при возникновении соответствующих споров, привлечение экспертизы становится необходимостью. Это связано с тем, что единого стандарта оценки признаков смешения все-таки не существует, что определенным образом сказывается на практике разрешения судебных споров. В этой связи может проводиться социологическая экспертиза, основанная на указанных выше рекомендациях, в рамках которой выявляется мнение потребителей по отношению к товарам, средствам их индивидуализации, возможному их сходству до степени смешения (см.: решение по жалобе ООО «Успех» на решение и предписание N 2 от 28.10.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 06-01-12-14-16) [11] и (см. Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-2524/13 от 21.03.2013) [12]. Данные решения наглядно демонстрируют целесообразность проведения социологической экспертизы, поскольку на ее основе возможна наиболее объективная правовая позиция, формируемая судом в рамках конкретного спора.
Более того, на мой взгляд, проведение данной экспертизы является необходимостью, непременным условием разрешения таких споров, поскольку точка зрения суда — это зачастую точка зрения одного человека (судьи), которое может быть весьма субъективным.
В свою очередь, проведение социологической экспертизы может отразить позицию не одного человека, а неопределенной группы, что может быть положено в основу объективного решения судьи в отношении конкретного дела. Но, к сожалению, социологическая экспертиза проводится довольно редко, поскольку суд ее практически не назначает, руководствуясь экономией средств и времени. В рамках судебного производства такая экспертиза проводится лишь по ходатайству сторон, однако результаты этой экспертизы будут скорее направляющими решение судьи (судей), а не определяющим фактором при вынесении соответствующего решения.
Таким образом, сложность правоотношений хозяйствующих субъектов, возникающих в связи с вопросами определения схожести товаров до степени смешения, предопределяет их особое правовое регулирование, в основу которого должен быть положен правовой алгоритм, обеспечивающий объективную оценку прав, обязанностей и ответственности участников спора, а также беспристрастность судей, принимающих решения в рамках судебного рассмотрения таких дел. Сегодня законодатель должным образом не может сориентировать правообладателя товарного знака (услуг) в вопросах установления их нарушенного права, безусловной оценки неправомерности использования конкурентами успешно продаваемых, реализуемых на рынке продуктов интеллектуальной собственности, основанных на смешении товаров, услуг. Возможность подобных злоупотреблений в гражданском обороте в отсутствие понятных условий квалификации признаков смешения товаров, услуг, в том числе в рамках судебной практики, порождает возможность недобросовестной конкуренции, нарушение прав правообладателей, добросовестно действующих на рынке, что сказывается и на продвижении качественных товаров и услуг, а также ущемляет интересы потребителей. Определенность, исключение субъективного мнения в вопросах вынесения соответствующих судебных решений могут быть достигнуты при условии обязательного участия экспертов в судебном процессе при разрешении споров о смешении товаров/услуг и проведение независимой экспертизы, проводимой специализирующейся в вопросах оценки смешения товаров/услуг организации.

Список источников

1. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» с изменениями, вступившими в силу с 31.07.2017 (ред. 36). Действующая редакция. Последние изменения в Закон N 135-ФЗ «О защите конкуренции» внесены Федеральным законом от 29.07.2017 N 279-ФЗ. .
2. Защита брендов: стратегии, системы, методы: Учебное пособие для магистров Авторы: Ворожевич А.С. .
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (ред. от 12.03.2014) // Собрание законодательства РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5496 .
4. Постановление ФАС СКО от 12.02.2013 по делу N А32-27799/2011 .
5. Информационное письмо N 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», ВАС РФ в п. 13. .
6. Приказ Министерства экономического развития РФ от 20 июля 2015 г. N 482 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и, наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме…» (с изменениями и дополнениями) .
7. Определение ВС РФ от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153 по делу N А60-44547/2015 .
8. http://sumip.ru/biblioteka/tovarnye-znaki/osnovnaya-informaciya-o-tovarnyx-znakax/sxodstvo-do-stepeni-smesheniya/.
9. http://ipcmagazine.ru/trademark-law/question-of-fact-consequences-of-examination-by-courts-of-the-similarity-to-the-degree-of-mixing-from-the-perspective-of-the-average-consumer.
10. http://palatapp.ru/teoriya-i-praktika/metodicheskie-rekomendaczii/metodicheskie-rekomendaczii-po-proverke-zayavlennyix-oboznachenij-na-tozhdestvo-i-sxodstvo.html.
11. Решение по жалобе ООО «Успех» на решение и предписание N 2 от 28.10.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 0601-12-14-16. .
12. Определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N ВАС-2524/13 от 21.03.2013. .

References

Federal Law of 26.07.2006 N 135-FZ «On Protection of Competition» with changes that entered into force on July 31, 2017 (red. 36). Current edition. The latest amendments to the Law N 135-FZ «On Protection of Competition» were introduced by Federal Law N 279-FZ of July 29, 2017.
Brand protection: strategies, systems, methods. Textbook for Masters Authors: Vorozhevich AS.
The Civil Code of the Russian Federation (part four) of December 18, 2006 N 230-FZ (as amended on March 12, 2014) // Collection of the legislation of the Russian Federation. 2006. N 52 (1 hour). Art. 5496.
Decree of the Federal Antimonopoly Service of the North Kazakhstan region from 12.02.2013 in the case N A32-27799/2011.
Informational letter N 122 «Review of the practice of considering by arbitration courts cases involving the application of legislation on intellectual property», the RF Supreme Arbitration Court in paragraph 13.
Order of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation of July 20, 2015 N 482 «On approval of the Rules for drawing up, filing and reviewing documents that are the basis for committing legally significant actions for the state registration of trademarks, service marks, collective marks, requirements for documents contained in the application on the state registration of a trademark, service mark, a collective mark, and the documents attached thereto and their forms, the Procedure for converting an application for state registration to a collect mark in the application for state registration of a trademark, service mark, or vice versa, the List of the information in the form of «(as amended).
Definition of the RF Armed Forces from 02.02.2017 N 309-ES16-15153 in the case N A60-44547/2015.
http://sumip.ru/biblioteka/tovarnye-znaki/osnovnaya-informaciya-o-tovarnyx-znakax/sxodstvo-do-stepeni-smesheniya/.
http://ipcmagazine.ru/trademark-law/question-of-fact-consequences-of-examination-by-courts-of-the-similarity-to-the-degree-of-mixing-from-the-perspective-of-the-average-consumer.
http://palatapp.ru/teoriya-i-praktika/metodicheskie-rekomendaczii/metodicheskie-rekomendaczii-po-proverke-zayavlennyix-oboznachenij-na-tozhdestvo-i-sxodstvo.html.
The decision on the complaint of OOO Success on the decision and order N 2 of 10/28/2016 in the case of violation of the antimonopoly legislation N 06-01-12-14-16.
Definition of refusal to transfer the case to the Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation N VAS-2524/13 of 21.03.2013.

В регионах открыто говорят о настоятельных рекомендациях, которые раздают власти. В них сказано, какими площадками нужно пользоваться. Свое предпочтение чиновники часто одной площадке. По словам экспертов закупочного рынка, такой «рекомендательный» подход к выбору площадок нарушает российское законодательство.Установление одного единственного оператора является ярким примером недобросовестной конкуренции. Другими словами,возникают преференции отдельному субъекту рынка.